La regulación de las DeFi en España en 2022

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Las comunicaciones de la CNMV versan fundamentalmente sobre criptomonedas, tokens emitidos en las Initial Coin Offerings o sobre entidades que participan en estos mercados. No obstante, otras aplicaciones de la tecnología blockchain, como los Cripto-bancos o NFTs, no han llamado tanto la atención de los reguladores.

Regulación en España: DeFi y NFT

En lo que respecta a las criptomonedas, debido a la ausencia de regulación específica, la CNMV recurre a los conceptos ya existentes en la Ley del Mercado de Valores. Reconoce que no puede regular las criptodivisas por sí mismas, aunque sí sus derivados (futuros, p. Ej.), y equipara los tokens fungibles a los valores negociables, por su parecido con las acciones.

¿Cómo regula los tokens fungibles?

El regulador divide los tokens fungibles entre security y utility tokens. Los security son los que ocupan gran parte de los  comunicados de CMNV, al considerar que actúan como una verdadera «acción», con respecto a los rendimientos de una empresa. Por tanto, estos tokens están supervisados por parte de CNMV.

Los utility tokens son los que causan más controversia, ya que pese a que se utilizan como «moneda de cambio», CNMV los somete a supervisión, fijando un criterio de «caso a caso». De esta manera, la inseguridad jurídica está servida. La emisión de los utility token queda sometida a una especie de «licencia» y la entidad que pretenda su emisión deberá consultar al regulador si se está o no ante un valor negociable. Como consecuencia, si debe cumplir con los deberes del folleto de emisión e intervenir una entidad autorizada en su comercialización.

Los Tokens No Fungibles (NFTs)

Respecto a los tokens no fungibles (NFTs), pese a que no existe un pronunciamiento explícito del regulador, no están sometidos a supervisión. De hecho, han sido excluidos de la circular de publicidad de criptoactivos de CNMV. Esta decisión, se fundamenta, según lo que se desprende de la consulta pública previa a la circular, en que son «representaciones de activos escasos, o exóticos, y por tanto con pocas posibilidades de distribución para un gran público«. La CNMV considera que la transmisibilidad, elemento fundamental de todo valor negociable, se dificulta por la características de únicos que tienen los NFT. Una cualidad que impide o dificulta la construcción de mercados financieros alrededor de ellos.

Pese a ello, existen ejemplos donde los NFT permiten la financiación de empresas y sirven de objeto de inversión, como los juegos play-to-earn. De nuevo, hay que insistir en la capacidad de transmisión de los NFT y en la finalidad que se persigue con su adquisición. En muchos casos, su adquisición no implica necesariamente una motivación de obtener rendimiento.

Staking

Según la Ley del Mercado de Valores, lo fundamental se encuentra en la facilidad de transmisión de ese activo. Dado que es la característica que todo valor negociable debe reunir. Y que justifica la supervisión por este organismo, sin perjuicio de las peculiaridades de los derivados (futuros y opciones) cuyo subyacente sean criptoactivos, al considerarse por sí mismos instrumentos financieros.

En este sentido, cabe preguntarse cómo podría regularse el staking, un proceso que permite obtener ganancias simplemente bloqueando (manteniendo) criptomonedas. Según los criterios de la SEC, la inversión debe valorarse en función del riesgo de pérdida, y en estos casos, podría considerarse que es inexistente, ya que no se perdería nada, sino que aparentemente lo peor que puede ocurrir es que no se gane.

Esfuerzo de otros

Asimismo, tal como indica la SEC, para que pueda considerarse un valor negociable, el rendimiento debe basarse únicamente en el esfuerzo de otros. En el caso del staking, parace que no se puede configurar está actividad como la de un valor negociable al uso, ya que no depende, al menos de forma exclusiva, de la actividad de nadie. Incluso, que los bloques se puedan validar mediante el protocolo proof of stake, puede depender del azar

Esta comprobación es útil para entender el criterio de la SEC. Sin embargo, en España, sí hablamos de valores negociables, debemos tener en cuenta siempre la transmisibilidad. Así, según CMNV, estos productos no estarán sometidos a supervisión y su  importancia se trasladará a la supervisión bancaria. Por ello, en materia de valores negociables e instrumentos financieros, además del sometimiento a la supervisión de CNMV, se ha empezado plantear la supervisión al Banco de España.

En este sentido, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, dependiente del Ministerio de Justicia, ha determinado en una reciente resolución que solo están sujetas a inscripción en el Banco de España, aquellas previstas en la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo. Es decir, los mencionados ‘’proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos’’. Así como aquellas que comercialicen o asesoren acerca de actividades sometidas a regulación. Excluyendo, por tanto, a las empresas que minan o generan criptodivisas.

Entonces ¿las entidades de staking deben inscribirse en el Banco de España?

Si se retoma el ejemplo del staking, aparece una nueva duda. Sobre todo, teniendo en cuenta que la generación de criptoactivos no requiere de inscripción. En este sentido, la pregunta que se plantea es si deberá estar inscrita en el registro de Banco de España la entidad que reúne fondos para llevar a cabo el staking, si no custodia claves privadas y se hace valer de monederos externos.

Esta duda todavía no ha sido resuelta, pero el artículo 3 de la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito determina lo siguiente:

‘’Queda reservada a las entidades de crédito que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro, la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas’’.

Proof of stake

La clave estaría en la recaudación de fondos, no en su destino. De manera que tanto el staking, como el yield farming (recoger fondos y destinarlos a préstamos), parece que deberían inscribirse en el registro de entidades del Banco de España. Ello a diferencia de los mineros (proof of work), pese a que en concepto se encuentren dentro de la categoría de ‘’generación de monedas electrónicas y criptoactivos’’.

En la Unión Europea ya se ha empezado a hablar de prohibir el proof of work, por sus efectos sobre el medioambiente, una actividad que no requiere de inscripción en el Banco de España. Sin embargo, el modelo más sostenible, el proof of stake, sí parece estar sometido a la inscripción del Banco de España, lo que implica un mayor esfuerzo para estas entidades. Por ejemplo, en cuanto a capital social mínimo exigido.

Pese a ello, existen conceptos indeterminados como el de »fondos reembolsables» que no sabemos si hace referencia a todo tipo de fondos, o únicamente aquellos en forma de monedas de curso legal.

La dificultad de regular las DeFi

Aunque las DeFi se basen, en cierta forma, en los mercados financieros tradicionales, no son exactamente como ellos, lo que provoca que en determinadas situaciones la regulación actual, pueda colisionar con esta nueva realidad, en la que entran en juego nuevos agentes.

Puede incidirse sobre aspectos, como la escalabilidad de la Blockchain o la liquidez en estos mercados, que son cuestiones sobre las que los nuevos proyectos están haciendo hincapié. Pese a ello, hay que tener en cuenta que las normativas estatal y europea han tendido a adelantar las barreras de peligro en los últimos años. Una cuestión que parece entrar en conflicto con el hecho de que las DeFi pretendan dar acceso a las finanzas a todo el mundo.

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